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第一章 同意问题在性侵犯罪中的地位 三、刑法基本理论的转化

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性自治权是个体拒绝性行为的消极自由,因此在性侵犯罪中也就不得不考虑被害人的反应,这对传统的刑法理论是一个重大挑战。

人们习惯认为:刑法调整的是行为人而非被害人的行为,因此被害人的反应并不能决定行为人行为的性质。但是,这种习惯思维至少在性侵犯罪中是不恰当的。即使在女性没有取得独立主体地位的过去,法律也主要是通过女性的反应来区别通奸与和奸。而在今天,法律在认定行为人行为性质时,更是要充分考虑被害人对性行为同意与否。换句话说,在性侵犯罪中,被害人的反应决定着行为人行为的性质。事实上,在其他犯罪中,被害人的不同反应往往也会对罪与非罪、此罪与彼罪的区分发生重要影响。比如,当行为人潜入民宅行窃,被害人由于害怕行为人加害而假装睡着。对此案件,人们会说:被害人的心理状况与行为人无关,因为行为人是在秘密窃取的心态下实施取财行为的,因此此行为构成盗窃,而非抢劫。但是,如果当盗窃之物对被害人至关重要,被害人起来制止,此时如果行为人仍然将财物取走,那么其行为的性质则很有可能转化为其他犯罪,而这种罪质的转化与被害人的反应密不可分。在非法侵入他人住宅罪中,法律也明确规定,只有当被害人要求行为人离开,行为人的拒绝离开才可能构成犯罪,显然,该罪成立与否与被害人的反应有莫大关系。

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